© by Poyoi.

Uso de términos y condiciones en sitios de e-commerce

"...Podría sostenerse que cuando el dueño de un sitio los incluye, en su fuero interno, lo haría para cumplir con un cierto deber u obligación, esto es, porque está cumpliendo con un imperativo jurídico. De lo contrario, al no existir una obligación legal de incluirlos, cuesta vislumbrar una causa concreta que explique su ubiquidad y masificación..."




En la inmensa mayoría de los casos, los sitios web incluyen “términos y condiciones”, así como políticas de privacidad. Esto, aunque en el sitio no se presten servicios de e-commerce, sino que solo se persigan fines informativos. En uno y otro caso estos tienen un contenido eminentemente jurídico. Podría sostenerse, además, que cuando el dueño de un sitio incluye estos términos y condiciones, en su fuero interno, lo haría para cumplir con un cierto deber u obligación, esto es, porque está cumpliendo con un imperativo jurídico. De lo contrario, al no existir una obligación legal de incluirlos, cuesta vislumbrar una causa concreta que explique su ubiquidad y masificación.


Se señaló que su contenido es eminentemente jurídico, ya que, en muchos casos, a través de ellos se pretenden crear derechos, deberes y obligaciones que el autor o dueño del sitio se autoimpone o que pretende exigir al usuario que navega y utiliza los servicios que se ofrecen a través del mismo. Es por ello que es posible sostener que en países de la tradición europea continental se está frente a un acto que reúne las características para ser calificado jurídicamente como contrato, esto es, una convención generadora de obligaciones, ya que una persona se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Distinto es el caso de los países herederos del common law, en que podría faltar el elemento de la consideration para que sea un contrato.


En muchos casos, la existencia de los términos y condiciones pasa inadvertida, probablemente porque no es del interés de los usuarios conocerlos, quienes, movidos por la impulsividad de adquirir el bien o servicio deseado, no les prestan la debida atención. O bien, porque si quieren contratar el servicio o adquirir el bien no les queda otra que aceptarlos, por lo que deja de existir el incentivo para imponerse de su contenido. En otros casos, porque no es posible encontrarlos a simple vista y se hace necesario hacer sucesivos clicks para llegar a ellos, lo que desincentiva al usuario corriente a seguir buscándolos. Muchos se sorprenderían al saber que cuando contratan el servicio de transporte a través de una conocida y controvertida aplicación en su teléfono móvil aceptan regirse por la legislación de los Países Bajos y que, en caso de conflicto, deben someterse a mediación e ir a litigar ante un árbitro conforme a las reglas de la Cámara Internacional de Comercio y que la sede del arbitraje será en Ámsterdam.


Cabe destacar que los términos y condiciones son una clara manifestación de la contratación por adhesión, en que una de las partes impone el contenido y la otra se limita a aceptarlo o rechazarlo en bloque, sin posibilidad alguna de negociar su contenido. De esto se sigue, por lo menos en la legislación nacional, que hay que tener presente la regla de interpretación contra el redactor, así como también la existencia de normas de equidad en las estipulaciones y en el cumplimiento de los contratos por adhesión que establecen causales especiales de nulidad para este tipo de contratos en asuntos regidos por la ley de protección al consumidor.


Entonces, es posible elucubrar, aunque no haya un estudio empírico que lo sustente, que los usuarios o consumidores simplemente no leen los términos y condiciones. Lo anterior, salvo que tengan un inconveniente o insatisfacción con el bien o servicio después de adquirido o contratado. De lo anterior podría concluirse que los verdaderos destinatarios de los términos y condiciones son los jueces, quienes conociendo de un juicio deben interpretarlos y, en muchos casos, integrarlos con la normativa de protección al consumidor y a la vida privada existente.


De la conclusión anterior cabría entonces sostener que los dueños de los sitios, al redactar los términos y condiciones, deben ser sumamente cuidadosos frente a lo que se denominarán peligros o tentaciones.


Una primera tentación consiste en que un proveedor deseoso de acotar sus obligaciones y responsabilidades podría incluir un extenso listado de obligaciones y prohibiciones para el consumidor y prácticamente ninguna obligación para el proveedor. Esto, de acuerdo a la legislación chilena, podría considerarse como una exigencia contra la buena fe, conducta sancionable con multa a beneficio fiscal y con la nulidad de la estipulación en cuestión, y para en el evento de que haya causado perjuicios al consumidor, del deber de indemnizarlos.


Una segunda tentación consiste en la tendencia de copiar los términos y condiciones de sitios exitosos de otros países. A modo de ejemplo, los términos y condiciones del sitio refhire.com son iguales, mutatis mutandi, de los de LinkedIn. Los primeros se rigen por la ley de Nueva Delhi, India, y los segundos por la ley de la República de Irlanda o del Estado de California, dependiendo del domicilio del usuario. El peligro es evidente: lo que en un país es posible realizar puede que en otro esté prohibido y que, por tanto, haga al proveedor sujeto de sanciones e indemnizaciones. Esto es de particular relevancia tratándose de los límites de responsabilidad, en que las legislaciones de los países de la tradición europea continental son mucho más restrictivas que en aquellas que derivan del common law, de donde provienen la mayoría de los sitios que constituyen un referente, como Google o Facebook.


Otra tentación, esta vez más de forma que de fondo, pero no por eso menos importante, es el lenguaje utilizado. Al respecto podría señalarse que existen dos aproximaciones. La primera o tradicional es utilizar un lenguaje formalmente legal. La segunda o amigable es revestir a los términos y condiciones de una especie de comunicación informal entre las partes, en que el proveedor “le habla” al consumidor de “tú a tú”, así, una conocida red social declara lo siguiente en sus términos y condiciones: “[t]u privacidad es muy importante para nosotros. Diseñamos nuestra Política de Datos para ayudarte a comprender como puedes usar (…) para compartir información con otras personas, y como recopilamos y usamos tu contenido e información”. A simple vista el lenguaje utilizado no debería ser problemático, ya que podría sostenerse que permitiría acercar los términos y condiciones a los usuarios que no tienen formación jurídica. Por otro lado, podría igualmente sostenerse que el lenguaje amistoso podría tender a relativizar la importancia de que al aceptarlos se está suscribiendo una convención capaz de generar derechos y obligaciones.


Por el hecho de ser verdaderos contratos es importante tener presente la forma en que se manifiesta el consentimiento en materia de contratación vía internet, configurándose una tercera tentación, en que se establece que por el solo hecho de navegar en el sitio el usuario acepta los términos y condiciones. Resulta discutible que un individuo, por el solo hecho de ingresar a un sitio web, quede obligado a lo que señalen los términos y condiciones, aun cuando sea la propia ley de protección al consumidor la que de pie para aceptar una postura de esta naturaleza. Es igualmente discutible que el dueño de un sitio web pueda ejercer remedios en caso de que un usuario que simplemente visita su sitio incumpla las obligaciones o prohibiciones ahí establecidos. En Chile, la ley de protección al consumidor contiene normas especiales respecto de la formación del consentimiento en contratos celebrados por medios electrónicos. En efecto, una de las reglas especiales en la materia rige una vez que se perfecciona el contrato y en virtud de la cual el proveedor está obligado a enviar confirmación escrita del mismo, la que debe contener una copia íntegra, clara y legible del contrato. En consecuencia, para que el contenido de los términos y condiciones sea exigible debiera, en estricto rigor, cumplirse con este requisito. Independientemente de la impracticabilidad de la norma legal, esta es clara y, por tanto, los operadores jurídicos debieran cumplirla o exigir su cumplimiento, respectivamente, lo que pareciera no ocurrir.


Otro peligro está constituido por la designación de la ley aplicable y por las cláusulas de jurisdicción. El proveedor podría, en el contrato por adhesión, incluir una cláusula que establezca que se regirá por la ley de otro país o someter la solución de diferencias a la jurisdicción exclusiva de tribunales extranjeros. En uno y otro caso estas estipulaciones podrían ser ineficaces e incluso adolecer de problemas de validez, ya que podría sostenerse que la normativa protectora de la vida privada o en materia de consumo es imperativa, de orden público y, por tanto, irrenunciable.


En conclusión, se sugiere a quienes utilicen términos y condiciones para regular los servicios que prestan en internet tomar conciencia de que estos son verdaderos contratos, los que, en algunos casos, se encuentran regulados por normativas imperativas y de orden público y, por tanto, no modificable por la voluntad de las partes. Como contrapartida se sugiere a los usuarios de estos sitios tomar conciencia de que están celebrando un contrato por medio del cual, entre otras materias, contraen cargas y obligaciones, autorizan el uso de su información de carácter personal para fines que podrían no ser del todo claros o declaran que no tendrán derecho a poner término unilateral al contrato. Asimismo, se sugiere que si se va a buscar inspiración en sitios regulados por las leyes de otros países se haga con responsabilidad y cuidado, ya que, en último término, podrían introducir figuras e instituciones no contempladas o incluso prohibidas en la legislación interna del país en que se van a ejecutar o emplear terminología que no es familiar ni conocida por los jueces llamados a aplicarlas.


Por Pablo Tromben Reyes

Artículo originalmente publicado en El Mercurio Legal